Repsol recusa al presidente de la CNMC por “enemistad manifiesta”

Repsol recusa al presidente de la CNMC por “enemistad manifiesta”

Guerra abierta entre Repsol y Competencia. La mayor petrolera española ha presentado un duro escrito ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en el que recusa a su presidente, José María Marín, y dos consejeras, Idoia Zenarrutzabeitia y María Ortiz, por un expediente sancionador contra la compañía. Esos tres consejeros suponen la mayoría de la sala de Competencia de la CNMC.

Repsol pide su recusación por la contaminación y prejuicios en la instrucción del expediente (falta de imparcialidad objetiva) y por “enemistad manifiesta” (falta de imparcialidad subjetiva), que es una causa recogida por la ley, y cree que es “un caso claro de desviación de poder”.

Según el contenido del escrito al que ha tenido acceso EL PAÍS, Repsol acusa a Marín de querer multar a la compañía por cumplir la ley en lo referente a la adaptación de los contratos de las gasolineras, de saltarse los criterios de la Dirección de Competencia y de buscar objetivos políticos en su actuación.

La compañía llega incluso a amenazar con demandar a los tres consejeros por “daños y perjuicios” en caso de que “los recusados persistan en su actitud de seguir conociendo del asunto, actuando de manera absolutamente parcial y sesgada y por ello ocasionando continuos agravios e irregularidades”. Repsol pide que se abstengan voluntariamente y que si no lo hacen sea el Pleno de la CNMC el que decida.

Marín fue un alto directivo de Cepsa, principal competidor de Repsol, durante muchos años, aunque eso no forma parte de la recusación. La propia Cepsa, multada en el mismo caso, planteó hace unas semanas la posible recusación de Marín, pero ni siquiera fue admitida a trámite, pues Cepsa no presentó un escrito de recusación como tal ni alegó ninguna de las causas previstas en la ley, según fuentes jurídicas.

Repsol, en cambio, ha presentado un duro escrito ante el pleno del Consejo. La compañía considera que existe un “sentimiento personal de rechazo o aversión” hacia Repsol y las demás petroleras por parte de Marín.

División en el organismo

La CNMC tiene dos salas, la de Competencia y la de Supervisión Regulatoria, cada una con cinco miembros. Los 10 forman el Pleno del consejo. La recusación llega en un momento en que la sala de Competencia está partida en dos. En casi todas las decisiones importantes los tres consejeros recusados votan en un sentido y los otros dos (Fernando Torremocha y Benigno Valdés) formulan votos particulares en que descalifican la decisión aprobada.

Esa división da alas a las empresas a la hora de impugnar las decisiones, pues los consejeros conocen bien el funcionamiento del organismo y señalan los puntos débiles de las resoluciones, dando argumentos muy valiosos a las empresas. En esta recusación, Repsol se vale de algunos de esos argumentos y cita expresamente la "división radical en la sala, que ponen de manifiesto los constantes y contundentes votos particulares a sus resoluciones principales en este asunto".

Un proceso suspendido

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha puesto ya multas de 2,5 millones a Cepsa y 750.000 euros a BP por el incumplimiento de la misma resolución de 2009 sobre fijación indirecta de precios a gasolineras mediante ciertos contratos y prácticas. La multa de Repsol, sin embargo, se ha retrasado porque, antes de la recusación de la mayoría de los componentes de la sala de Competencia de la CNMC, Repsol ha tomado otra iniciativa ante los tribunales.

La petrolera presentó el 13 de enero un recurso especial para la protección de los derechos fundamentales ante la sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y solicitó la suspensión de los acuerdos de la CNMC en el expediente, según se revela en el propio escrito de recusación. Repsol considera que se está vulnerando su derecho de defensa.

La CNMC accedió a paralizar el expediente hasta que la Audiencia Nacional decida sobre esta petición de Repsol. Por eso, la multa a la compañía que preside Antonio Brufau se ha retrasado. Su importe podría situarse entre los 5 y los 10 millones, según cálculos de personas conocedoras del expediente.

Las fuentes jurídicas conocedoras del escrito de recusación consideran muy difícil que prospere esa petición de suspensión ante la Audiencia Nacional. Los tribunales son poco propicios a aceptar medidas cautelares en esas demandas de protección de derechos fundamentales cuando son presentadas por empresas y cuando además el daño es de carácter meramente económico y por tanto, reparable al decidir sobre el fondo de los casos, según las fuentes jurídicas consultadas.

El caso que ha dado lugar al enconado enfrentamiento es el supuesto incumplimiento parcial de una resolución de 2009 (recurrida ante los tribunales) que castigaba a Repsol, Cepsa y BP por fijación indirecta de los precios de los carburantes a empresarios independientes que operan bajo su marca por lo que les imponía multas y les obligaba a cambiar una serie de prácticas La CNMC abrió expediente sancionador porque consideraba que Repsol no estaba cumpliendo esa resolución.

El detonante último han sido dos acuerdos adoptados el pasado 18 de diciembre en dicho expediente, en parte contra el criterio de los técnicos de la Dirección de Competencia. Uno es el llamado acuerdo de recalificación. Repsol, al igual que los votos particulares, considera que no se ha cambiado la calificación sino que lo que se ha hecho es cambiar la fecha del periodo de supuesto incumplimiento, llevándolo "hasta la actualidad (y más allá)", según denuncia el escrito.

La compañía considera que, saltándose el criterio de los técnicos de la Dirección de Competencia, se extiende el periodo de incumplimiento "sin tener en cuenta que no ha habido investigación o acto de instrucción alguno para verificar el supuesto incumplimiento". Uno de los votos particulares subraya que acerca de ese periodo que se añade, el Consejo realmente no sabe nada sobre el incumplimiento. El escrito de Repsol acusa a los consejeros de actuar como "juez y parte" al saltarse la instrucción por parte de la Dirección de Competencia.

Esta dirección, además, reconocía que Repsol había adaptado sus contratos con las gasolineras a la ley 11/2013 sobre hidrocarburos, inicialmente aprobada mediante un decreto ley, y, al igual que los votos particulares, consideraba que al cumplir la ley no podía seguir sancionándose por ellos. Pero los tres consejeros recusados contradicen a la Dirección de Competencia y extienden el incumplimiento más allá de la entrada en vigor de la ley. El escrito considera que con ello "la sala actúa arbitrariamente porque decide ignorar la aplicación de la ley (…) imponiendo su particular visión sectorial como guardián de la competencia frente a la voluntad explícita del legislador". La CNMC, sin embargo, considera que los cambios legales no eximen del cumplimiento de la resolución sancionadora de 2009, según ha declarado al comunicar las multas a Cepsaa BP Oil España.

En su escrito, Repsol considera que ese acuerdo de recalificación así como otro acuerdo por el que se pide a Repsol información sobre su cifra de negocio (para graduar la multa) anticipan la decisión final, anticipan que la infracción existe, que es muy grave y que dura hasta la actualidad con lo que la petrolera considera que "la decisión final está prejuzgada". La sala de Competencia, por así decirlo, habría realizado funciones de instrucción del expediente que corresponderían a la Dirección de Competencia y que con ello se ha contaminado y perdido la imparcialidad objetiva.

"Desviación de poder"

La compañía también cita en la demanda unas declaraciones recientes de Marín: "Hemos conseguido que la gasolina esté más barata que el café del Starbucks". Y arremete contra ellas: "Además de lo impropio de este tipo de declaraciones y comparaciones respecto de quien preside no un órgano político sino un organismo supervisor independiente del Estado, esta confesión evidencia que la preocupación real de la sala de Competencia es la de hacer una determinada política de precios en el sector, más que velar por que éstos (sean altos, medios o bajos) sean fijados por los agentes económicos del mercado en libre y efectiva competencia".

El escrito considera que es "un caso claro de desviación de poder" en que esos consejeros de la CNMC usan sus competencias o potestades para fines distintos de los previstos.

Los contratos de la polémica

  • Competencia consideró en 2009 que los contratos de suministro en exclusiva de Repsol, Cepsa y BP incluían cláusulas y prácticas que suponían una fijación indirecta de precios y limitaban la competencia. Instó a cambiar los contratos de las gasolineras tanto DODO (dealer owned-dealer operated, en la que empresarios independientes son dueños y gestores) como CODO (company owned-dealer operated, propiedad de la petrolera, pero gestionadas por un tercero).
  •  La ley 11/2013 prohibió que los contratos de suministro en exclusiva contengan cláusulas que "fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible". Pero esa prohibición se limita a las gasolineras DODO y no a las CODO.
  •  La Dirección de Competencia y dos de los cinco consejeros de la sala de Competencia consideran que no se puede sancionar a Repsol si cumple la ley. Los tres consejeros recusados creen que el cambio legal no exime a Repsol de multa si no cumple su resolución de 2009.